¿Qué tratamiento legislativo tiene en nuestro país?

Convención

El 8 de febrero de 2001 la República Argentina ratificó la “Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales”, que fuera aprobada por la Ley N° 25.319, entrando en vigor el 8 de abril de 2001. En virtud de lo establecido por el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, esta Convención goza de rango superior al de las leyes.

Tipificación penal en la legislación argentina

A partir del dictado de la Ley N° 25.825 en el año 2003, el Código Penal de la Nación extiende el alcance del tipo legal que sanciona el cohecho cuando el mismo involucre a funcionarios públicos extranjeros u organizaciones públicas internacionales, en asuntos vinculados a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial, en el art. 258 bis (actualmente sustituido por el art. 30 de la Ley N° 27.401), estableciendo que:

"Será reprimido con prisión de un (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier otro objeto de valor pecuniario u otras compensaciones tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia directa o indirecta".

Asimismo, el artículo 259 bis del Código Penal (incorporado por la Ley N° 27.401) establece, respecto de los delitos previstos en el Capítulo VI denominado “Cohecho y tráfico de influencias” -entre los que se encuentra la tipificación del Cohecho Internacional-, que “se impondrá conjuntamente una multa de dos (2) a cinco (5) veces del monto o valor del dinero, dádiva, beneficio indebido o ventaja pecuniaria ofrecida o entregada”.

Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas Privadas

Por su parte, cabe señalar que la Ley N° 27.401 estableció el Régimen de Responsabilidad Penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los delitos de cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional.

Así, las personas jurídicas son responsables por tales delitos que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

Las penas aplicables a las personas jurídicas son las siguientes:

  • Multa de 2 a 5 veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener.
  • Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de 10 años.
  • Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de 10 años.
  • Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
  • Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
  • Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Imposibilidad de deducir las pérdidas vinculadas con el delito de cohecho internacional

Por su parte, en el año 2009 la OCDE recomendó a todos los estados firmantes de la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales que debe estar expresamente prohibida la deducción fiscal de los pagos o gastos que los contribuyentes hayan efectuado y que se encuadren dentro de conductas penalmente reprochables. Ello sin perjuicio de las acciones administrativas y judiciales que puedan llevarse a cabo por las autoridades competentes.

Dicho objetivo resulta coherente con el criterio según el cual, el cohecho internacional no es tratado como un concepto normal o necesario en las transacciones de negocios, sino que, por el contrario, se trata de un delito criminal sujeto a serias penas.

La Recomendación de la OCDE fue receptada en el derecho tributario argentino, particularmente en la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. 2019 y sus modificaciones), disponiendo que no serán deducibles del citado impuesto “las pérdidas generadas por o vinculadas con operaciones ilícitas, comprendiendo las erogaciones vinculadas con la comisión del delito de cohecho, incluso en el caso de funcionarios públicos extranjeros en transacciones económicas internacionales” (art. 92 inc. j).

Uso de la información tributaria intercambiada para investigación del delito de cohecho internacional

En virtud de las recomendaciones de la OCDE, Argentina modificó la normativa que regula el secreto fiscal (art. 101 de la Ley N° 11.683, t.o. 1998 y sus modificaciones) para permitir el uso de información tributaria suministrada a autoridades extranjeras a través de acuerdos de intercambio internacional de información, para su utilización en investigaciones sobre cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.

En tal sentido, el artículo 73 de la Ley N° 27.467 derogó el apartado 3 del inciso d) del sexto párrafo del artículo 101 citado, eliminándose así la restricción legal que limitaba el uso de la información intercambiada internacionalmente para fines exclusivamente fiscales.